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Vorbemerkung zur Vertragsanlage Entsorgungsleistungen / Abfallentsorgung

degewo lässt kleinere und größere Bau-, Ausbau-, Umbau-, Instandsetzungs-, und Modernisierungs- maßnahme durchführen. Die Planung erfolgt durch vertraglich gebundene Architekturbüros. Diese sol- len die Vertragsanlage „Entsorgungsleistungen“ in die mit den jeweiligen Bauunternehmen abzuschlie- ßenden Verträge aufnehmen. Denn es ist davon auszugehen, dass regelmäßig nicht gefährliche aber auch gefährliche Abfälle bei den auszuführenden Tätigkeiten anfallen werden. Die nachstehenden kur- zen Ausführungen dienen dem besseren Verständnis der Anlage.

Abfallrechtliche Grundlagen

1. degewo ist Auftraggeberin und Bauherrin im Rahmen von Bau-, Ausbau-, Umbau-, Instandset- zungs-, Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen in ihren Immobilien, bei denen u.a. ge- fährliche Abfälle und nicht gefährliche Bauabfälle anfallen. Grundsätzlich ist sie daher als Abfall- erzeugerin im Sinne von § 3 Abs. 8 KrWG zu qualifizieren, weil sie Tätigkeiten verantwortlich veranlasst, bei denen (gefährliche) Abfälle erzeugt werden. Nach den Entscheidungen des Bun- desverwaltungsgerichts (BVerwG) vom Herbst 2014 (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.10.2014 – 7 C 1/13 und insbesondere Beschluss vom 24.10.2014 – 7 C 2.13) ist die abweichende Auffassung, nach der allein das ausführende Bauunternehmen als Abfallerzeuger zu qualifizieren ist, kaum noch vertretbar (so aber wohl weiterhin Frenz, DVBl. 2014, 1295 ff.; ders., AbfallR 2015, 135 ff.) und entspricht insbesondere auch nicht der Berliner Vollzugspraxis. Abfallerzeugerin ist somit zumin- dest auch degewo. Der AN, der im Rahmen seiner Tätigkeit die tatsächliche Sachherrschaft über die Abfälle erlangt, ist regelmäßig als Abfallbesitzer im Sinne des § 3 Abs. 9 KrWG zu qualifizieren. Ein Besitzbegründungswille ist für die Stellung als Abfallbesitzer nicht erforderlich, vgl. BGH, Ur- teil vom 14.3.1985 – III ZR 12/84. Die Abfallerzeuger- und Abfallbesitzerstellung nach KrWG wer- den in Ziffer 3 der Vertragsanlage Abfallentsorgung deklaratorisch klargestellt.

2. Der Abfallerzeuger und der Abfallbesitzer nach KrWG sind für die ordnungsgemäßen und schad- losen Verwertung bzw. allgemeinwohlverträglichen Beseitigung der Abfälle (sog. Entsorgung) öffentlich-rechtlich verantwortlich, vgl. §§ 7 Abs. 2 und 3 sowie 15 Abs. 1 Satz 1 KrwG. Sie können diese öffentlich-rechtliche Verantwortung grundsätzlich nicht mit befreiender Wirkung auf Dritte übertragen, sondern Dritte nur zur Erfüllung ihrer jeweiligen abfallrechtlichen Verantwor- tung beauftragen (vgl. BVerwG – 7 C 5.07 und § 22 KrWG). Somit bleibt degewo solange gegen- über den Behörden für die Entsorgung verantwortlich, bis diese erfolgreich abgeschlossen wurde. Durch die Beauftragung eines Dritten (AN) können jedoch die zivilrechtlichen Verkehrs- sicherungs- und die strafrechtlichen Sorgfaltspflichten auf den Vertragspartner übertragen wer- den (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 19.2.2008 – 18 U 58/07; BGH, Urteil vom 2.3.1994, BGHSt 40, 79 (87 f.)). Dies setzt eine sorgfältige Auswahl des AN voraus. Nach § 22 Satz 3 KrWG muss der Dritte (AN) über die erforderliche (abfallrechtliche) Zuverlässigkeit verfügen. Schließ- lich ist der AN in seiner Tätigkeit hinreichend zu überwachen; bei für den AG erkennbaren Ge- fahren muss dieser eingreifen.

3. degewo schaltet im Vorfeld der Maßnahmen überwiegend ein externes Ingenieurbüro ein, um den Anfall gefährlicher wie nicht gefährlicher Abfälle abschätzen zu können. Das Büro arbeitet

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dem Architekten u. a. die entsorgungsrelevanten Positionen für das Leistungsverzeichnis zu (Ab- fallarten/Abfallschlüssel und Mengen). Zwischen dem Architekten und dem externen Ingenieur- büro ist zudem ein Entsorgungskonzept für die konkrete Maßnahme abzustimmen und vom Ar- chitekten in die Vergabeunterlagen zu integrieren, vgl. Ziffer 4 der Vertragsanlage Entsorgungs- leistung.

4. Im Rahmen der Entsorgung gefährlicher Abfälle gilt die Nachweisverordnung (NachwV). Ob Ab- fälle als gefährlich oder nicht gefährlich einzustufen sind richtet sich nach den Regelungen der Abfallverzeichnis-Verordnung (AVV). In der NachwV wird der Begriff „Abfallerzeuger“ weiter de- finiert als in § 3 Abs. 8 KrWG, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 NachwV. Dieser lautet:

„Diese Verordnung gilt für die Führung von Nachweisen und Registern über die Entsorgung von gefährlichen (…) Abfällen elektronisch oder unter Verwendung von Formblättern durch

1. Erzeuger oder Besitzer von Abfällen (Abfallerzeuger), (…).“

4.1 Somit ist auch der Abfallbesitzer nach § 3 Abs. 9 KrWG Abfallerzeuger im Sinne der NachwV. Dies führt gerade im Baubereich häufig zu Situationen, in denen entschieden werden muss, ob der AG als Abfallerzeuger oder der AN - dieser zumindest als Abfallbesitzer – Abfallerzeuger im Sinne der NachwV ist. Die LAGA M 27 (Stand: 2009), die noch auf die Fassung des bis 2012 geltenden KrW-/AbfG Bezug nimmt, führt hierzu aus:

„Nach § 1 Abs. 1 gilt als Abfallerzeuger im Sinne der Nachweisverordnung nicht nur derjenige, der Abfallerzeuger im Sinne von § 3 Abs. 5 KrW-/AbfG ist, sondern auch derjenige, der ohne selbst Abfälle erzeugt zu haben, Abfallbesitzer ist.“

Soweit ein Dienstleistungsunternehmen Besitzer im des § 3 Abs. 6 KrW-/AbfG der bei seiner Tätigkeit anfallenden Abfälle wird, hat es die gleichen Pflichten zur Nachweisführung wie sein Auftraggeber als Abfallerzeuger. Im Ergebnis muss daher vor Beginn der Entsorgung der er- forderliche Nachweis in diesen Fällen von zumindest einem der Beteiligten geführt werden. Verantwortlich und damit ggf. bußgeldpflichtig ist bei Verwirklichung von Ordnungswidrig- keiten derjenige, der die Entsorgung tatsächlich ohne die erforderlichen Nachweise durch- führt.“

Vgl. LAGA M 27 – Vollzugshilfe zu den Vorschriften der KrW-/AbfG und der NachwV zur Füh- rung von Nachweisen und Registern bei der Entsorgung von Abfällen, Endfassung: 30.09.2009, Rn. 71 f.

Aus den Ausführungen in der LAGA M 27 folgt, dass in den oben beschriebenen Fällen eine ver- tragliche Regelung zwischen AG und AN geschlossen werden kann und ggf. sinnvoller Weise so- gar geschlossen werden muss, um eindeutig bestimmen zu können, wer die Pflichten als Abfall- erzeuger im Sinne des Nachweisrechts zu tragen hat. Werden die Pflichten eindeutig und trans- parent auf den AN übertragen, ist dieser in diesen Fällen nicht der Verfahrensbevollmächtigte oder Vertreter des AG nach § 3 Abs. 4 NachwV, sondern ihn treffen alle nachweisrechtlichen Pflichten originär in eigener Person.

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4.2 Bei Baumaßnahmen, bei denen gefährliche Abfälle in nur sehr geringem Umfang anfallen, kann das unter Ziffer 4.1. beschriebene Vorgehen Vorteile haben. Grundsätzlich verliert degewo als Bauherrin so jedoch die Kontrollmöglichkeit über den Verbleib der von ihr erzeugten Abfälle, da sie bei der Nachweisführung keine Aufgaben mehr zu erfüllen hat. Sollte sich zu einem späteren Zeitpunkt also herausstellen, dass gefährliche Abfälle aus dem Bestand der degewo nicht ord- nungsgemäß entsorgt wurden, kann die zuständige Abfallbehörde degewo zur (erneuten) Ent- sorgung heranziehen. degewo hat dann ggf. nur einen zivilrechtlichen Regressanspruch gegen den AN. Daher hat sich degewo bewusst dazu entschieden, selbst als Abfallerzeugerin im Sinne der NachwV aufzutreten. Dies ist in Ziffer 7.1 der Vertragsanlage Entsorgungsleistung ausdrück- lich geregelt. degewo wird im elektronisch Nachweisverfahren von einem externen Ingenieur- büro vertreten (sog. Verfahrensbevollmächtigter).

5. Sowohl im elektronischen Nachweisverfahren (Entsorgungsnachweisverfahren und Begleit- scheinverfahren) als auch im Rahmen der Andienung gefährlicher Abfälle zur Beseitigung hat der Abfallerzeuger im Sinne der NachwV diverse Erklärungen abzugeben. U.a. hat er bei der Er- stellung des Entsorgungsnachweises die verantwortliche Erklärung einschließlich der Deklarati- onsanalyse auszufüllen, vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 NachwV. Ausgenommen von den Nachweispflich- ten sind nur Abfallerzeuger, bei denen nicht mehr als insgesamt zwei Tonnen gefährlicher Ab- fälle (Kleinmengen) jährlich anfallen, vgl. § 2 Abs. 2 NachwV. degewo profitiert jedoch auch bei kleineren Maßnahmen nicht von dieser Regelung, weil die Kleinmengenregelung zum einen nicht in verschiedene Abfallschlüssel unterteilt und sie zum anderen alle Anfallstellen zusam- menfasst, vgl. so auch Rüdiger, NachwV, S. 135.

6. Abweichend vom Entsorgungsnachweisverfahren nach § 3 NachwV kann der Nachweis über die Zulässigkeit der vorgesehenen Entsorgung vom Einsammler durch einen Sammelentsorgungs- nachweis geführt werden, wenn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 1 – 4 NachwV gegeben sind. § 9 Abs. 1 NachwV lautet:

„Abweichend von § 3 kann der Nachweis über die Zulässigkeit der vorgesehenen Entsorgung vom Einsammler durch einen Sammelentsorgungsnachweis geführt werden, wenn die einzu- sammelnden Abfälle

1. denselben Abfallschlüssel haben
2. den gleichen Entsorgungsweg haben
3. in ihrer Zusammensetzung den im Sammelentsorgungsnachweis genannten Maßga- ben für die Sammelcharge entsprechen und
4. die bei dem einzelnen Abfallerzeuger am jeweiligen Standort anfallende Abfallmenge 20 Tonnen je Abfallschlüssel und Kalenderjahr nicht übersteigt. (…).“

Das bedeutet, dass der Abfallerzeuger im Sinne der NachwV gefährliche Abfälle auch ohne einen auf ihn lautenden Entsorgungsnachweis entsorgen lassen kann, wenn der den Abfall beim Er- zeuger abholende Beförderer als Einsammler einen Sammelentsorgungsnachweis führt und die oben genannten Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 NachwV erfüllt sind. Der Sammelentsorgungs- nachweis bezieht sich dabei nicht nur auf eine Anfallstelle des jeweiligen Abfallerzeugers, son- dern umfasst regelmäßig ein sehr viel größeres Sammelgebiet, bspw. das gesamte Land Berlin. Der Einsammler erfüllt hierbei die Pflichten des jeweiligen Erzeugers im Nachweisverfahren, vgl. LAGA M 27, Rn. 99. Ein Überschreiten der 20 t ist eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 69 Abs. 2

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Nr. 12 KrWG in Verbindung mit §§ 9 Abs. 3 Satz 1, 3Abs. 1 NachwV, die primär dem Abfallerzeu- ger im Sinne der NachwV zugerechnet wird, vgl. Rüdiger, Nachweisverordnung – Praxiskommen- tar, S. 205; LAGA M 27 „Vollzugshilfe zum abfallrechtlichen Nachweisverfahren“, Rn. 63. Für die Berechnung der 20 t kommt es auf die am Standort „anfallenden“ Abfälle an. Es ist daher nicht möglich, dass ein Abfallerzeuger, der mehr als 20 t je Abfallschlüssel und Kalenderjahr an einem Standort (= bei einem Bauvorhaben) erzeugt, seine Abfälle über mehrere Einsammler/mehrere Sammelentsorgungsnachweise entsorgen lässt, vgl. LAGA M 27, Rn. 217

7. Während die Ziffer 4. bis 6. Ausführungen zur Entsorgung gefährlicher Abfälle enthalten, sind bei der Entsorgung nicht gefährlicher Abfälle die Regeln der Gewerbeabfall-Verordnung (dort insbesondere die §§ 8 und 9) zu beachten. Die Regelungen der GewAbfV werden durch die LAGA M 34 erläutert (Bund-Länder-Arbeitsgemeinschaft Abfall, Mitteilung Nr. 34). Wichtig ist, dass degewo, anders als im Rahmen der NachwV, ihre Stellung als Abfallerzeugerin nicht auf den AN mit befreiender Wirkung übertragen kann. Den durch die GewAbfV gestellten Anforderungen tragen die detaillierten Regelungen in Ziffer 5 der Anlage Entsorgungsleistungen Rechnung.

23.03.2022