Bieterfragen und Rügen - Sammeldokument OEW BB Bau Neufra_Stand 23.07.2026.pdf

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Sehr geehrte Damen und Herren,

mit diesem Sammeldokument beantworten wir namens und in Vollmacht der Auftraggeberin und Vergabestelle, der OEW Breitband GmbH, Bieterfragen und Rügen zu obigem Vorhaben und geben weitere Hinweise bzw. nehmen Klarstellungen vor.

Es ist allein der jeweils aktuelle Stand dieses Dokuments maßgeblich!

Im Einzelnen:

I. Rüge vom 21.07.2026 – Zurückweisung der Rüge; klarstellende Teilabhilfe hinsichtlich der Eignungsleihe

Ein Bewerber erhebt folgende Rüge: „[…] wir machen auf folgenden Widerspruch in Ihren Ausschreibungsunterlagen aufmerksam, und rügen rein vorsorglich Ihre Vorgabe im letzten Absatz unter Ziffer 11 der Anlage Eigenerklärungen zur Eignung, dass ausschließlich Referenzen zu reinen Eigenleistungen zugelassen werden, und keine Referenzen, die, wie im GU-Geschäft üblich, mit der Unterstützung durch Nachunternehmer, mit oder ohne Eignungsleihe, erarbeitet wurden. In Ihrer Unterlage Aufforderung zur Bewerbung steht ausdrücklich in Ziffer 6, dass – natürlich –eine Eignungsleihe beim Einsatz von etwaigen Nachunternehmern zulässig ist. Genau das Gleiche steht im Übrigen in Ihren Mindestvoraussetzungen zu den jeweiligen drei Referenzen der in der Anlage Eigenerklärungen zur Eignung, wenn es dort jeweils fett hervorgehoben heißt, dass die Referenz

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für die vergleichbaren Bauleistungen im Bereich der Errichtung passiver Telekommunikationsinfra- strukturen in den letzten fünf abgeschlossenen Kalenderjahren erbracht worden sein muss, und dabei auf die Mindestvorgaben zur Eignung im Rahmen der Aufforderung zum Teilnahmewettbe- werb, also Ziffer 6 mit der zugelassenen Eignungsleihe Nachunternehmereinsatz, verwiesen wird. Unabhängig davon weisen wir ausdrücklich daraufhin, dass bei nachzuweisenden Referenzen eine Eignungsleihe, also die Vorlage von Referenzen bzw. Teilreferenzen von beabsichtigt einzusetzen- den Nachunternehmern, ausdrücklich zugelassen ist (vgl. nur OLG Frankfurt, VergabeR 2014, 682; OLG Frankfurt vom 23.12.2021 11-Verg 6/21). Es ist bekannt, dass gerade beim Breitbandausbau stets und ständig mit Nachunternehmern gearbeitet wird, was zur Folge hat, dass reine Eigenleis- tungsreferenzen auf dem Markt praktisch kaum vorhanden sein werden. Folglich läge in Ihrem Ver- langen reiner Eigenleistungsreferenzen auch eine vergaberechtlich unzulässige Verengung des Wettbewerbs im Sinne des §§ 122 Abs. 4 GWB vor (vgl. dazu nur OLG Düsseldorf vom 27.06.2018 Verg 04/18; OLG Frankfurt vom 30.03.2021 -11 Verg 18/20).

Abschließend weisen wir darauf hin, dass es bei den auszuschreibenden Breitbandleistungen auch nicht um eine bestimmte kritische Aufgabe im Sinne des § 6d Abs. 4 VOB/A-EU geht. Wir weisen insbesondere daraufhin, dass Sie hier die gesamten Breitbandleistungen als Referenz- Eigenleis- tung verlangen, also der Sache nach vergaberechtswidrig alle Breitbandleistungen als kritisch be- zeichnen würden, und nicht nur Teile davon (vgl. dazu nur VK Thüringen vom 10.07.2019 - 250- 4003,15326/2019).

Demgemäß dürfen wir Sie (zur Vermeidung eines Nachprüfungsverfahrens) auffordern, das Verlan- gen von Referenzen rein auf Eigenleistungen zu verlassen, und Referenzen wie üblich zuzulassen, bei denen teilweise oder insgesamt mit Nachunternehmereinsatz, also mit oder ohne Eignungs- leihe, der Nachweis erbracht werden kann.

Im übrigen dienen Referenzen letztlich nur dem Nachweis, dass der potenzielle Auftragnehmer Pro- jekte ähnlicher Größenordnung, bereits in der Vergangenheit grundsätzlich erfolgreich realisiert hat. Ihre Forderung, dass z.B. die Anzahl ausgeführter Spleiße explizit aus der Referenz hervorgehen muss, halten wir vergaberechtlich für zweifelhaft. In den seltensten Fällen dürften Referenzen vor- liegen, die z.B. genau diese Information enthalten. Der Nachweis der Fachkunde dürfte nicht an einer solchen Detailinformation festgemacht werden.[…]“

Antwort:

Die Beanstandungen im Rahmen der Rüge beruhen auf einer nicht zutreffenden Lesart der Verga- beunterlagen durch den Bewerber. Der Bewerber verkennt insbesondere, dass strikt Trennung zwischen eignungsbezogenen Mindestanforderungen einerseits und der nachgelagerten Eig- nungswertung (Eignungsranking) andererseits zu differenzieren ist. Im Übrigen ist Eignungsleihe unter den in den Vergabeunterlagen genannten Voraussetzungen – wie üblich – zulässig. Im Ein- zelnen:

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1. Trennung von Mindestanforderung und Eignungswertung

Das Verfahren ist – wie unter Ziffer 4. der Aufforderung zum Teilnahmewettbewerb und einleitend in der Anlage Wertungsmatrix Eignungsauswahl ausdrücklich dargestellt – zweistufig ausgestaltet. Auf der ersten Stufe wird geprüft, ob der Teilnahmeantrag sämtliche Mindestanforderungen an die Eignung erfüllt oder nicht erfüllt (Ja-/Nein-Entscheidung). Nur wer sämtliche Mindestanforde- rungen erfüllt und bei dem keine Ausschlussgründe vorliegen, ist „geeignet“ und wird zur zweiten Stufe zugelassen. Zu diesen Mindestvoraussetzungen zählen ausweislich Ziffer 7. der Aufforderung zur Bewerbung und der Anlage Eigenerklärungen zur Eignung insbesondere die Betriebshaftpflicht (5,0 Mio. EUR), der Mindestjahresumsatz (Los 1 Neufra: 3,6 Mio. EUR netto) sowie mindestens drei vergleichbare Referenzen mit einer Trassenlänge von mindestens 5.000 m, mindestens 50 erschlossenen Endkunden und Montage-/Spleißarbeiten im Umfang von mindestens 750 Splei- ßen.

Erst auf der zweiten Stufe – und nur bei mehr als sechs geeigneten Bewerbern – findet die Eig- nungswertung (Eignungsranking) nach der Anlage Wertungsmatrix Eignungsauswahl statt. Sie dient allein der Begrenzung der Bewerberzahl auf höchstens sechs und beruht auf den dort ge- nannten Kriterien und Punkten.

Diese Unterscheidung ist für die Rüge entscheidend, weil Sie beide Ebenen unzulässig vermengen. Das zeigt sich exemplarisch an der Beanstandung zu den Spleißen: Es wird unterstellt, es sei „eine bestimmte Anzahl ausgeführter Spleiße“ als starres Mindestkriterium definiert, das sich zudem unmittelbar aus der Referenz(-bescheinigung) ergeben müsse. Das ist falsch und so nicht zutref- fend aus folgenden Gründen:

a) Die Schwelle von mindestens 750 Spleißen ist eine reine Mindestvoraussetzung der ersten Stufe, die der Bewerber durch Eigenerklärung belegt; ein wörtlicher Ausweis in einer Dritt- bescheinigung wird gerade nicht verlangt. Die Vergabestelle behält sich lediglich vor, Be- scheinigungen auf gesondertes Verlangen nachzufordern (§ 6a EU VOB/A; Grundsatz der Eigenerklärung). Das ist insoweit üblich und nicht zu beanstanden. Die Definition der An- zahl von mindestens 750 Spleißen ist dabei erforderlich, um zu bewerten, dass etwaige Bieter auch dazu geeignet sind, die ausgeschriebenen Leistungen im vorgegebenen Um- fang zu erfüllen: Schließlich führt der Bewerber selbst aus, dass Referenzen dem Nachweis dienen, dass potenzielle Auftragnehmer Projekte ähnlicher Größenordnung bereits in der Vergangenheit erfolgreich realisiert haben. Gerade dazu dient u.a. die Abfrage der Spleiß- anzahl, weil sich eben hieraus die Größendimension ableiten lässt. Das ist auch ohne Zwei- fel sachgerecht und legitim, nachdem ein Bewerber, der noch kein Projekt mit gerade ein- mal 750 Spleißen durchgeführt hat, kaum dazu imstande ist, dies „aus dem Stand“ dann im vorliegend ausgeschriebenen Projekt und der dort anfallenden Spleißanzahl umzuset- zen. Die Mindestanzahl ist dabei mehr als angemessen. Das Kriterium ist außerdem inso- weit üblich auch bei zahlreichen Breitbandausschreibungen und insoweit „erprobt“; inso- fern ist nicht nachvollziehbar, warum die Angabe einer Spleißanzahl nicht möglich sein soll.

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b) Die weiter gestuften Spleißmengen (mehr als 1.500 / 2.000 / 3.000 / 3.500 Stück) sind demgegenüber reine Wertungskriterien der zweiten Stufe (Kriterium Nr. 5 der Wertungs- matrix). Sie entscheiden nicht über die Eignung als solche, sondern ausschließlich über die Platzierung im Eignungsranking. Ein Bewerber, der „nur“ 750 Spleiße nachweist, ist unein- geschränkt geeignet; er erhält an dieser Stelle lediglich keine zusätzlichen Wertungs- punkte.

Die Bildung abgestufter, objektiver, mengen- und leistungsbezogener Eignungs-Wertungskriterien ist dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen seines Beurteilungsspielraums ausdrücklich eröff- net. Der Auftraggeber darf deshalb die Vergleichbarkeit und den Umfang von Referenzen je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der ausgeschriebenen Leistung definieren (§ 6a EU Nr. 3 VOB/A) und die maßgeblichen Vergleichbarkeitsmerkmale festlegen; dieser Spielraum ist ge- richtlich nur eingeschränkt überprüfbar (OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 23.12.2021 – 11 Verg 6/21, ZfBR 2022, 295 – zu den Anforderungen an die Vergleichbarkeit von Referenzen). Ein Verstoß ge- gen Vergaberecht liegt in der differenzierten Spleißwertung damit nicht ansatzweise vor. Im Ge- genteil: Die klare Definition der Mindestanforderungen an die Eignung sowie der Kriterien für das spätere Eignungsranking sind erforderlich, um den Transparenzanforderungen zu genügen.

2. Kein Widerspruch zur Zulässigkeit einer Eignungsleihe

Der behauptete Widerspruch besteht nicht. Die Vergabeunterlagen lassen die Eignungsleihe – auch und gerade für Referenzen – uneingeschränkt zu. Die beanstandete Regelung der Referenz- blätter betrifft eine hiervon zu trennende Ebene: es geht hierbei ausschließlich um die Zurechnung von Leistungen innerhalb des jeweiligen Referenzblatts; die Möglichkeit zur Eignungsleihe – wie insoweit üblich – wird hierdurch nicht eingeschränkt. Im Falle der Erfüllung sämtlicher Vorausset- zungen im Rahmen der Eignungsleihe dürfen in den Referenzblättern auch Leistungen benannt werden, die im Rahmen der betreffenden Referenz durch den jeweils eignungsleihenden Unter- auftragnehmer im Rahmen ebendieser Referenz erbracht wurde.

Ziffer 6 der Aufforderung zum Teilnahmewettbewerb regelt ausdrücklich, dass Bewerber sich zum Nachweis ihrer Eignung der Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen können (Eignungsleihe). Voraussetzung ist, dass für das eignungsleihende Unternehmen die geforderte Eignung nachge- wiesen wird, die Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen und eine Verpflichtungserklärung nach dem beigefügten Formblatt sowie die Eigenerklärung des Eignungsgebers vorgelegt werden. Ge- nau dieser Mechanismus steht jedem Bewerber offen, der eine Referenz eines Nachunternehmers oder eines sonstigen Dritten nutzen will.

Die von Ihnen angegriffene Formulierung, wonach in den Referenzblättern „ausschließlich … selbst erbrachte Leistungen“ zu benennen sind, bedeutet demgegenüber nur, dass sich ein Bewerber innerhalb seines eigenen Referenzblatts keine Fremdleistung als eigene zurechnen darf. Wer Re- ferenzen eines eignungsleihenden Nachunternehmers einbringen möchte, benennt den Dritten als Eignungsgeber; dieser legt sein eigenes Referenzblatt, seine Eigenerklärung zur Eignung und die Verpflichtungserklärung vor. Die Referenz zählt dann – als Referenz des Eignungsgebers, der sich zur tatsächlichen Mitwirkung verpflichtet. Ein Widerspruch entsteht dabei zu keinem Zeit-

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punkt; beide Regelungen greifen vielmehr systematisch ineinander. Konkret muss dann der Be- werber selbst seine Leistungen darlegen, die er innerhalb der Referenz erbracht hat; der Eignungs- geber hat ebenfalls ein eigenes Referenzblatt vorzulegen, in dem er wiederum den Teil der Leis- tungen benennt, die er im Rahmen der betreffenden Referenz erbracht hat Es kann sich hierbei auch um Leistungen zur selben Referenz handelt, auf die sich der Bewerber beruft, sofern Bewer- ber und Eignungsgeber in ebendieser Referenz jeweils eigene Leistungen erbracht haben; in die- sem Fall ist darauf zu achten, dass die Referenz dann gleichermaßen bezeichnet wird.

Nur so ist sichergestellt, dass Bewerber, Bewerbergemeinschaften oder auch bei Bewerbern unter Inanspruchnahme von Eignungsleihe klar, transparent und eindeutig ausgewiesen und prüfbar ist, wer welchen Leistungsanteil erbracht hat. Am Ende dient dies dem Schutz der „ehrlichen“ Bewer- ber.

Diese Konstruktion ist im Übrigen nicht nur zulässig, sie ist vergaberechtlich zwingend. Die Inan- spruchnahme der beruflichen Befähigung und Erfahrung eines Dritten (also gerade der Referen- zen) ist nach § 6d EU Abs. 1 S. 3 VOB/A nur möglich, „wenn diese Unternehmen die Arbeiten aus- führen …, für die diese Kapazitäten benötigt werden“. Das entspricht Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU und § 47 Abs. 1 VgV. Der EuGH hat dies ausdrücklich bestätigt: ein Bieter darf sich auf Drittkapazitäten nur berufen, wenn sich das Drittunternehmen „unmittelbar und persönlich“ an der Auftragsausführung beteiligt (EuGH, Urt. v. 07.04.2016 – C-324/14, „Partner Apelski Dariusz“, Rn. 95). Die Eignung ist mithin personenbezogen; sie kann nicht durch bloßes Berufen auf in der Vergangenheit von irgendwem erbrachte Leistungen fingiert werden.

Aus diesem Grund fordert Rechtsprechung, dass ein Bieter, der eine Referenzleistung nicht selbst erbracht hat, auch offenlegt, welches Unternehmen die Referenzleistung tatsächlich erbracht hat, und dessen Verpflichtungserklärung beibringt. Dem tragen die Regelungen in den Vergabeunter- lagen Rechnung. Würde man der Lesart der Rüge hingegen folgen und die freie Benennung von Fremdleistungen als „eigene“ Referenz zulassen, wäre die Eignungsprüfung sinnlos und die zwin- genden Vorgaben des § 6d EU Abs. 1 VOB/A würden unterlaufen werden. Nochmals: ebendies dient dem Schutz der „ehrlichen“ Bewerber und ist daher auch üblich.

Bemerkenswert ist, dass die von Ihnen selbst angeführten Entscheidungen dieses Ergebnis stützen (siehe OLG Frankfurt a. M., VergabeR 2014, 682 und OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 23.12.2021 – 11 Verg 6/21); die Entscheidungen betreffen die Voraussetzungen der Zulässigkeit der Eignungs- leihe bzw. die Anforderungen an die Vergleichbarkeit von Referenzen – und bestätigen gerade, dass Drittreferenzen über den formalen Weg der Eignungsleihe einzubringen sind und dass der Auftraggeber Vergleichbarkeitsanforderungen festlegen darf.

3. Keine unzulässige Wettbewerbsverengung (§ 122 Abs. 4 GWB)

Eine unzulässige Verengung des Wettbewerbs liegt nicht vor, nachdem die Rüge auf der unzutref- fenden Annahme beruht, die Vergabestelle verlange reine Eigenleistungsreferenzen unter Aus- schluss der Eignungsleihe, was gerade nicht der Fall ist (siehe obige Ausführungen unter Ziffer 2.). Gerade weil die Eignungsleihe hier unter den vorgenannten Voraussetzungen zugelassen ist, steht das Verfahren gängigen Konstellationen des GU-/Nachunternehmergeschäfts vollständig offen:

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Ein Bewerber kann die für die Vergleichbarkeit erforderlichen Referenzen über eignungsleihende Nachunternehmer beibringen. Der Markt wird damit geöffnet, nicht verengt.

Die Referenzanforderungen selbst stehen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu ihm in einem angemessenen Verhältnis (vgl. § 122 Abs. 4 S. 1 GWB). Sie sind auftragsbezogen (FTTB/FTTH-Ausbau nach der Gigabit-Richtlinie), maßvoll dimensioniert und dienen dem legitimen Zweck, die Leistungsfähigkeit des künftigen Vertragspartners zu sichern. Der Maßstab der Verhält- nismäßigkeit wirkt dabei in beide Richtungen: Eignungsanforderungen dürfen weder überzogen hoch noch sachwidrig niedrig angesetzt werden (siehe OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 23.12.2021 – 11 Verg 6/21). Die von Ihnen zitierten Entscheidungen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.06.2018 – Verg 4/18; OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 30.03.2021 – 11 Verg 18/20) betreffen den Ausschluss bzw. die unzulässige Beschränkung des Nachunternehmereinsatzes und liegen aus vorgenannten Gründen hier neben der Sache, weil ein solcher Ausschluss gerade nicht angeordnet ist.

4. § 6d EU Abs. 4 VOB/A (kritische Aufgaben) ist nicht einschlägig

Ihr Hinweis auf § 6d EU Abs. 4 VOB/A und die „kritischen Aufgaben“ ist nicht zutreffen, weil von- einander unabhängige Regelungsebenen vermischt werden, was unzulässig ist.

§ 6d EU Abs. 4 VOB/A erlaubt dem Auftraggeber, für die künftige Ausführung des ausgeschriebe- nen Auftrags anzuordnen, dass bestimmte kritische Aufgaben unmittelbar vom Bieter selbst zu erbringen sind (Selbstausführungsgebot). Eine solche Anordnung enthält das vorliegende Verfah- ren gerade nicht. Der spätere Auftragnehmer darf die Neufra-Leistungen vollständig durch Nach- unternehmer erbringen; ein Selbstausführungsanteil ist an keiner Stelle vorgeschrieben.

Die beanstandete Referenzregelung betrifft demgegenüber nicht die Ausführung des ausgeschrie- benen Auftrags, sondern allein die Zurechnung zurückliegender Referenzen zum Eignungsnach- weis, § 6a EU, § 6d EU Abs. 1 VOB/A. Sie gibt nur vor, dass eine als eigene ausgewiesene Referenz auch tatsächlich die eigene (oder die formal geliehene) Leistungsfähigkeit abbilden muss. Das ist zwingendes Recht und hat mit einem Selbstausführungsgebot für die Vertragsdurchführung nichts zu tun. Die von Ihnen zitierte Entscheidung VK Thüringen (Beschl. v. 10.07.2019 – 250- 4003.15326/2019) betrifft eine vollständig andere Konstellation der Selbstausführung kritischer Aufgaben und ist vorliegen nicht einschlägig.

5. Ergebnis und klarstellende Teilabhilfe

Die Rüge ist vollumfänglich unbegründet. Die Vergabeunterlagen sind widerspruchsfrei, wettbe- werbsoffen und verstoßen weder gegen § 122 Abs. 4 GWB noch gegen § 6d EU Abs. 4 VOB/A. Wir weisen die Rüge insoweit vollumfänglich zurück und halten an den Vergabeunterlagen fest.

Höchst vorsorglich und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht stellten wir ausdrücklich klar, dass zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt war oder ist, die Benennung von Referenzen, die (auch) unter Einsatz von Nachunternehmern erbracht wurden, generell auszuschließen. Die Vergabestelle stellt vielmehr im Wege einer an alle Bewerber gerichteten Bieterinformation klar, dass

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a) Referenzen von Nachunternehmern bzw. Dritten zugelassen sind, sofern sie im Wege der Eignungsleihe eingebracht werden, d. h. der Eignungsgeber benannt wird und die Ver- pflichtungserklärung nach dem Formblatt „Verpflichtungserklärung Unterauftragnehmer“ nebst der Eigenerklärung des Eignungsgebers vorgelegt wird; und dass

b) sich die Formulierung in den Referenzblättern, wonach nur „selbst erbrachte Leistungen“ zu benennen sind, allein auf die Zurechnung innerhalb des jeweiligen Referenzblatts be- zieht und die Eignungsleihe gerade nicht ausschließt.

Die Vergabestelle hat vor diesem Hintergrund die gerügte Passage der Anlage Eigenerklärungen zur Eignung vorsorglich redaktionell präzisiert. Das Austauschdokument ist anliegend beigefügt.

Wir gehen davon aus, dass dem Anliegen des rügenden Bewerbers mit der vorstehenden Klarstel- lung vollständig Rechnung getragen ist, und bitten um Kenntnisnahme.

II. Klarstellung zur Auswahl der besten 6 Bewerber bei Punktegleichstand

Zur Auswahl der besten 6 Bewerber im Rahmen des Eignungsrankings wird vorsorglich und allein für den Fall eines Punktegleichstandes folgendes klargestellt:

Erreichen an der für die Begrenzung auf 6 Bewerber maßgeblichen Rangstelle mehrere geeignete Bewerber dieselbe Gesamtpunktzahl (Punktgleichstand) und würde die Zulassung sämtlicher punktgleicher Bewerber die Höchstzahl von sechs Bewerbern überschreiten, so entscheidet über die Zulassung dieser punktgleichen Bewerber das Los. Bewerber, die aufgrund höherer Punktzahl bereits sicher zugelassen sind, nehmen am Losentscheid nicht teil.

Der Losentscheid wird durch die Vergabestelle in einem nachvollziehbaren und gegen Manipula- tion gesicherten Verfahren durchgeführt. Die Ziehung erfolgt durch eine an der Eignungswertung nicht beteiligte Person; für jeden betroffenen Bewerber wird ein gleichartiges, verdecktes Los ver- wendet. Die betroffenen Bewerber werden über Ort und Zeitpunkt des Losentscheids rechtzeitig informiert und können bei der Durchführung anwesend sein. Ablauf und Ergebnis des Losent- scheids werden in einem Vermerk zur Vergabeakte dokumentiert.

III. Bieterfragen

Frage:

Ein Ingenieurbüro hat sich auf Planung und Dokumentation sowie Genehmigungsverfahren spe- zialisiert und möchte sich auf das Projekt bewerben. Das anfragende Unternehmen möchte wis- sen, ob nur GUs gesucht werden, die alles anbieten oder ob sich einzelne Unternehmen auch für z.B. nur Planung und Dokumentation bewerben können.

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Antwort:

Es handelt sich um eine Bauausschreibung. Eine Bewerbung allein für Planung und Dokumentation ist nicht möglich. Interessenten werden angehalten, die Ausschreibungsunterlagen mit Leistungs- beschreibung zu lesen! Dort sind die Leistungen eindeutig beschrieben.

Mit freundlichen Grüßen

Achim Zimmermann Rechtsanwalt

iuscomm Rechtsanwälte – Schenek und Zimmermann PartG mbB

namens und im Auftrag der Vergabestelle / Auftraggeberin OEW Breitband GmbH

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